(2011)玄刑初字第52号

　　{裁判摘要}

　　近年来，网络游戏盛行，玩家众多，近而产生了一些网络高手，可以针对网络公司研发的游戏编写作弊程序，俗称“外挂”，并将“外挂”在网络上共同予以销售，牟利巨大利益，对于此类行为能否定罪，定何种罪名，多有争议。根据本案中行为人的犯罪手段、后果及罪刑相适应的原则，认定为非法经营罪。

　　公诉机关南京市玄武区人民检察院。

　　被告人万某，男，网名“无名”。2010年5月7日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。

　　辩护人凌某某，江苏薛济民律师事务所律师。

　　辩护人刘某某，江苏薛济民律师事务所律师。

　　被告人杜某某，男，绰号“飞哥”，网名“飞来飞去”。2010年5月7日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。

　　辩护人江某某，江苏朗宁律师事务所律师。

　　辩护人王某，江苏朗宁律师事务所律师。

　　被告人王某某，男，网名“大宝”。2010年5月7日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。

　　辩护人张某某，江苏德擎律师事务所律师。

　　被告人卿某某，2010年5月7日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年6月4日被取保候审。

　　辩护人张某，重庆彰义律师事务所律师。

　　辩护人张某某，重庆彰义律师事务所律师。

　　南京市玄武区人民检察院指控称，2009年3月，被告人万某通过网络认识被告人杜某某、合谋编写针对网络游戏的作弊程序(俗称外挂)，由被告人万某通过网络进行销售，获利后分赃。从2009年3月至2010年5月初，被告人万某、杜某某先后合作编写了针对盛大网络公司的游戏“永恒之塔”的外挂程序“暗香”和针对腾讯网络公司的游戏“地下城与勇士”(DNF)的外挂程序“科比”，并由被告人王某某、卿某某等人进行销售，获利一千余万元。

　　被告人万某对指控事实及定性均不持异议，当庭表示认罪。其辩护人认为被告人万某的行为应认定为提供用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。同时提出，被告人万某在共同犯罪中所起作用较小，系初犯，请求对其从轻处罚。

　　被告人杜某某对指控事实及定性均不持异议，当庭表示认罪。其辩护人认为被告人杜某某的行为应认定为提供用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。同时提出，被告人杜某某在共同犯罪中起次要作用，犯罪后能积极退赃，且系初犯，请求对其从轻处罚。

　　被告人王某某对指控事实及定性均不持异议，当庭表示认罪。其辩护人认为被告人王某某的行为应认定为提供用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。同时提出，被告人王某某系初犯，有自首情节，请求对其从轻处罚。

　　被告人卿某某对指控事实及定性均不持异议，当庭表示认罪。其辩护人对公诉机关指控被告人卿某某犯非法经营罪亦不持异议，仅提出被告人卿某某能够当庭认罪，积极退赃，请求对其从轻处罚并适用缓刑。

　　南京市玄武区人民法院经审理查明：

　　2009年3、4月间，被告人万某伙同被告人杜某某合作编写针对盛大网络公司的游戏“永恒之塔”的外挂程序，并许诺获利平分。在被告人万某研究编写该外挂程序期间，被告人杜某某通过网络为万某提供了破解游戏保护措施的程序和其他相关的技术性意见，使万某得以顺利制作出外挂程序“暗香”。后被告人万某通过网络找人进行外挂程序“暗香”的代理销售，售出后万某通过网银转账的方式将一部分获利分给被告人杜某某。

　　2009年9月起，被告人万某又伙同被告人杜某某共同编写了针对腾讯网络公司的游戏“地下城与勇士”(DNF)的外挂程序“科比”(又名“犀利”、“土豆”)。被告人万某通过网络找到被告人王某某进行该外挂程序的代理销售。被告人王某某将大部分外挂程序卖给了被告人卿某某，二人分别在淘宝网及“爱付通”网站上进行销售。

　　2010年1月25日至3月30日期间，被告人王某某利用其掌握的白晟欣建设银行卡向被告人万某本人及万某所掌握的其母程某某的建设银行账户汇入外挂购买款共计人民币981.475万元。2010年2月20日至5月6日期间，被告人王某某委托被告人卿某某通过工商银行账户向被告人万某的工商银行账户汇入外挂购买款共计人民币154万元。

　　2010年1月23日至3月31日期间，被告人万某通过其本人及其母亲程某某的建设银行账户向被告人杜某某的建设银行账户汇入外挂销售所得共计人民币675.5万元。

　　2010年3月20日至4月3日期间，被告人王某某收到“爱付通”网站向其建设银行账户汇入的外挂销售款共计人民币836384.59元。

　　2010年1月23日至4月16日期间，被告人卿某某收到“爱付通”网站向其工商银行账户汇入的外挂销售款共计人民币135494.12元。

　　经鉴定，上述外挂程序“暗香”、“科比”分别非法侵入了盛大公司、腾讯公司网络游戏的客户端和服务器端系统，增加和修改了用户游戏的参数数据，严重扰乱了游戏公司的合法营运。

　　另查明，公安机关在侦查袁锋等被告人非法经营一案的过程中，发现被告人万某、杜某某也在编写外挂程序并通过被告人王某某、卿某某进行销售。公安机关于2010年5月6日上午将被告人杜某某抓获，其当日并未就所犯罪行做如实供述，当晚，公安人员在重庆市将被告人王某某抓获，王某某归案后即供述了其帮助万某等人销售《地下城与勇士》网络游戏的外挂程序的犯罪事实。

　　上述事实，被告人万某、杜某某、王某某、卿某某均供认不讳。本案事实另有证人宿某、张某、王某、白某等人的证言，搜查笔录，扣押物品清单，银行账单、被害单位的报案材料、企业法人营业执照、互联网出版许可证、网络文化经营许可证、游戏开发公司证书、版权证明书、电子出版物合作出版合同、新闻出版总署批复文件、增值电信业务经营许可证、IDC合作协议等书证材料，司法鉴定意见书，物证鉴定书，电子证据检查笔录，公安机关出具的情况说明，抓获经过材料以及被告人万某、杜某某、王某某、卿某某的身份证明材料等证据予以证实。上述证据均经庭审质证，合法有效，具有证明效力。

　　南京市玄武区人民法院认为，被告人万某、杜某某、王某某、卿某某违反国家规定，未经国家主管部门批准，通过网络销售非法互联网出版物，牟取非法利益，严重扰乱市场秩序，其中被告人万某、杜某某、王某某情节特别严重；被告人卿某某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人万某、杜某某共同故意实施非法经营犯罪，系共同犯罪。南京市玄武区人民检察院指控被告人万某、杜某某、王某某、卿某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。

　　被告人万某、杜某某、王某某的辩护人对本案定性提出异议，认为应定性为提供用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。本院认为，所谓“外挂”是指行为人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序，制作而成的作弊程序，目的在于通过改变被挂接程序的运行方式，实现各种功能的增加，因未经著作权人授权和国家主管部门批准，应认定为非法互联网出版物。本案中，被告人万某、杜某某共同设计、制作“外挂”并交于王某某予以代理销售，三名被告人的行为虽然符合向不特定公众提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，但其目的是为了获取非法利益，而这一目的是通过网络非法经营行为来实现，即被告人实施的危害行为触犯两个异种罪名，应择一重罪处罚，故本案应定性为非法经营罪，对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。被告人杜某某的辩护人提出被告人杜某某在共同犯罪中系从犯，经查，被告人杜某某参与了整个“外挂”的设计、编写工作，与被告人万某平分非法利益，作用相当，不能认定为从犯，对该辩护意见，不予采纳。被告人王某某的辩护人提出被告人王某某系自首，没有事实依据，不予采纳。四名被告人在庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

　　综上，本院为维护正常的市场经营秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人万某犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币八百万元。被告人杜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币八百万元。被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币二百万元。被告人卿某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；罚金人民币十万元。

　　二、扣押的万某、杜某某违法所得人民币1135.475万元，王某某违法所得人民币200万元，卿某某违法所得3万元予以没收。

　　在法定上诉期限内被告人未上诉，检察院亦未抗诉，一审判决发生法律效力。

　　案例报送单位：南京市玄武区人民法院

　　一审合议庭成员：徐海、窦玉龄、孙晓彦

　　编报人：徐海