[裁判摘要]
    行为人开设网站，以向网民提供私聊、裸聊服务为名，诱使网民充值，而实际并不提供相应服务，数额较大的，构成诈骗罪。明知他人通过网络实施诈骗犯罪，仍提供网络技术支持和费用结算服务的，以诈骗罪的共犯论处。

公诉机关：南京市玄武区人民检察院。
被告人：金某，男。因本案于2011年8月15日被逮捕。
被告人：王某，男。因本案于2011年8月15日被逮捕。
被告人：蓝某，男。因本案于2011年7月7日被逮捕。
被告人：邓某，女。因本案于2011年8月16日被逮捕。
被告人：胡某，男。因本案于2011年8月15日被逮捕。
被告人：杨某，男。因本案于2011年8月15日被逮捕。
南京市玄武区人民检察院指控被告人金某、王某、蓝某、邓某、胡某、杨某犯诈骗罪，向南京市玄武区人民法院提起公诉。
    起诉书指控：2009年，被告人金某授意被告人胡某研制开发了QCHAT视频聊天软件，并以每套7000-8000元的价格向外销售。2010年4、5月份，被告人王某购买了该软件后，搭建视频网站，由被告人蓝某进行技术维护，并负责复核账目和按预先约定与王某分发非法所得。同时，王某招聘站长迟某（另案处理）等人，负责招缆分站长，以广告联盟为载体，通过制作诱惑网页的方式推广网站。该网站通过大量的诱惑网页，诱引网民登录网站注册，再通过主播聊天谎称升级、送价值不等的“虚拟礼物”后，达到某种会员级别，从而可以看到相应的但实际并不存在的“裸聊”等激情表演的方式，诱使网民不断充值。在网站经营期间，重庆警方要求软件报备监控权限，金某根据王某等人的要求，授意胡某对该软件进行改造，并抹去该软件的“奇创”标识，使得公安机关无法对该软件进行监察管理。2010年6月，被告人金某等人明知王某等人的网站以主播视频裸聊为名骗取他人钱财后，仍与被告人杨某、胡某、邓某预谋成立了万慧公司，由金某占股70%，胡某占股20%，杨某占股10%。杨某任万慧公司总经理，负责公司的日常工作；邓某任公司财务经理，负责公司的账目结算管理；胡某负责公司的技术问题。万慧公司申请了“我爱数字卡”、“易支付”等账户作为收款账户，用于收取网民的汇款，为王某等人诈骗活动提供支付服务。万慧公司以手续费的名义截留一定比例后，其余赃款汇给王某或蓝某，由王某给迟某等人进行再分配。2011年2月10日至5月21日间，上述被告人骗取网民的财物共计人民币707万余元。公诉机关认为，被告人金某、王某、蓝某、邓某、胡某、杨某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。
    被告人金某辩解设立万慧公司的目的并不是为王某的犯罪活动提供方便，公司还经营其他业务，万慧公司的对外付款只是根据王某的指令行事，不知道自己的行为构成诈骗罪。
   辩护人提出指控被告人金某的行为构成诈骗罪证据不足，被告人金某的行为不构成诈骗罪。理由：1、奇创公司、万慧公司均非为实施犯罪或帮助他人实施犯罪而设立；2、奇创公司抹去标识的目的不是为了逃避监管，而是为了防止黑客攻击；3、关于赃款的支配权，万慧公司只是收取合法的手续费，网站的分红是由王某决定的；4、公诉机关指控的犯罪数额证据不足，本案仅查实8名被害人，涉案金额不足1万元，且其中有部分充值是当事人自愿的，不存在受到欺骗的情况。
    被告人王某辩解设立网站是想正常经营的，没有考虑实施诈骗，对迟某等人的具体做法自己不是很清楚，而且在接到涉嫌诈骗的投诉后，也对被害人进行了退款。
    辩护人提出被告人王某没有诈骗故意，不应对于网站失控发生的诈骗行为承担刑事责任。理由：1、被告人王某设立网站的目的不是为了实施诈骗；2、由于管理失控，致使部分主播实施诈骗行为，被告人王某在得知后已进行了相应的补救行为，故不应对此承担责任；3、本案指控数额不实，部分被害人登录网站后已得到了相应的服务，不能认定为诈骗。本案中还存在部分退款的情况，应从数额中扣除。本案仅找到8名被害人，对于其他数额推定为诈骗数额，没有依据。
    被告人蓝某对公诉机关指控的事实和定性不持异议。
    辩护人对公诉机关指控被告人蓝某的行为构成诈骗罪不持异议，但提出公诉机关指控诈骗数额为人民币707万余元没有依据，应以查证属实了数额认定。被告人蓝某有立功表现，依法可以减轻处罚；被告人蓝晶在共同犯罪中是从犯，依法应当减轻处罚；被告人蓝晶系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好且积极退赃，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，建议对被告人蓝晶从宽处理，并适用缓刑。
    被告人邓某对公诉机关指控其犯诈骗罪不持异议。
    辩护人对公诉机关指控被告人邓某的行为构成诈骗罪不持异议。辩护人提出：1、被告人邓某在共同犯罪中是从犯，应当减轻处罚；2、本案犯罪数额指控不准确，有些充值款不能认定为诈骗数额；3、本案被害人本身有一定过错，可以对被告人酌情从轻处罚。综上，建议对被告人邓某减轻处罚，并适用缓刑。
被告人胡某对公诉机关指控的事实和定性不持异议。
    辩护人对公诉机关指控被告人胡某的行为构成诈骗罪不持异议，但提出：1、本案犯罪数额只能就已查实的部分进行认定，部分充值款是合法收入，不能认定为诈骗数额；2、被告人胡某在共同犯罪中是从犯，依法应当减轻处罚；3、被告人胡某系初犯，在归案后积极配合警方侦破案件，虽不能认定为立功表现，但在量刑时应考虑从轻处罚。
    被告人杨某对公诉机关指控的事实和定性均不持异议。
    辩护人提出：1、被告人杨某虽担任万慧公司的股东、法定代表人，但只是在金某的授意下工作并领取工资，在共同犯罪中是从犯，依法应当减轻处罚；2、公诉机关指控诈骗数额为人民币707万元证据不足；3、被告人杨某协助公安机关抓获其他被告人，有立功表现，依法可以减轻处罚。综上，建议对被告人杨某减轻处罚并适用缓刑。
    南京市玄武区人民法院一审审理查明：
    2010年4、5月份，被告人王某通过互联网与金木取得联系，从奇创公司购买了由胡某开发的QCHAT视频聊天软件，并在该公司的帮助下搭建了视频聊天网站，后由被告人蓝某负责技术维护并核实每日的收入账目。在网站经营期间，被告人王某为达到营利的目的，招聘迟某等人为站长，再由迟某等人招揽分站长，以广告联盟为载体，通过制作诱惑网页的方式推广网站。网民通过广告联盟的诱惑网页链接进入被告人王某等人搭设的网站后，该网站向网民谎称通过银行卡、手机卡充值，向主播赠送不同价值的虚拟礼物后可达到相应的会员等级，可以分别享受私聊、视频聊天、露点裸聊等不同等级的服务，而实际该网站并无上述服务。
    2010年6月，被告人金某与被告人杨某、胡某、邓某成立了万慧公司，由被告人杨某任总经理，负责公司的日常管理工作；邓某任财务总监，负责公司的账目管理并与客户进行结算；被告人胡某负责公司的技术维护；被告人金某对该公司进行实际控制。上述被告人在明知被告人王某等人所经营的网站以裸聊为名骗取他人钱财后，仍以万慧公司申请的“我爱数字卡”、“易支付”（后更名为“快尚支付”）等账户为收款账户，为王某等人的诈骗活动提供结算支付服务，并收取相应的费用。
    案发后，公安机关提取了被告人王某等人的网站于2011年2月至5月通过“我爱数字卡”、“易支付”收取网民充值款的数据记录，共计人民币约700万元。
    本案的争议焦点是：（1）被告人王某对于其经营的网站从事诈骗活动是否明知，是否应当以诈骗罪追究其刑事责任；（2）被告人金某成立公司的目的是否是为他人犯罪提供方便，是否明知王某的网站从事诈骗活动，其行为是否构成犯罪；（3）本案犯罪数额的认定；（4）被告人蓝某是否具有立功表现。
    南京市玄武区人民法院一审认为：
   被告人王某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人金某、蓝某、邓某、胡某、杨某明知被告人王某实施诈骗犯罪，仍为其提供网络技术支持、费用结算等帮助，应以共同犯罪论处，其行为均已构成诈骗罪。理由如下：
    第一，被告人王某在侦查阶段多次供述，关于网站经营的事情曾和金某沟通过，谈到网站不能露点，不能裸聊，否则公安局会盯上，至于骗别人充值和裸聊是两个性质的事，一般客人是不好意思投诉的，如果客人真的投诉了，大不了把钱退给客人就行了。同时被告人王某还供述，网站经营初期收入很少，到2010年底的时候招了迟某等人推广网站后，收入就大幅增加了，网站后来成立了客服处理客人投诉及善后事宜，如果客人不投诉，充值的钱就算了，还要求站长不要盯着个别客户，不能骗得太狠。证人迟某的证言也证明被告人王某对其网站通过假称真人视频裸聊骗取网民的钱是清楚的。故认定被告人王某作为网站的经营者，对于其网站实施诈骗活动是明知的，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
    第二，被告人金某对于网络从事诈骗犯罪是明知的，一方面王某在网站经营过程中，就网站的具体经营模式与被告人金某有过交流沟通，另一方面，在2011年5月20日，其与王某联系，让其逃避公安机关的查处，也证实其对于王某网站从事诈骗犯罪应当是明知的。虽然现有证据不能证明被告人金某成立公司的目的就是为了实施犯罪，但其明知王某网站在实施诈骗犯罪，仍应王某的要求或指令通过奇创公司和万慧公司为其提供网络技术支持和费用结算帮助，故应当以诈骗犯罪的共犯追究其刑事责任。
    第三，关于诈骗数额，本院认为，本案系一起网络诈骗犯罪，被告人通过网络对不特定的被害人实施诈骗犯罪，公安机关核查的8名被害人均证实该网站实施诈骗活动，反映的诈骗手段相同。同时公安机关调取了该网站于2011年2月至5月的收入账目数据，从账目也反映每笔入账数额与网站虚拟礼品价格是对应的，故可认定流水收入均是网站通过诈骗获取的非法所得，应当认定为诈骗犯罪数额。对于大量网民充值10元钱进行试看，辩护人提出对于这部分网民网站已提供了相应服务，故不应认定为诈骗数额。本院认为网站诱惑网民进行试看，是其整个诈骗活动的其中一个环节，是实施诈骗的开始，对于此数额应认定为诈骗数额。对于多名被告人均供述在有客人投诉后，曾有十余万元的退款情况，虽现有书证不能证实，但各被告人的供述内容基本一致，可在量刑时予以考虑。
    第四，被告人蓝某在归案后，主动向公安机关提供了王某网站的接入路径及其他涉案人的基本情况，但应属于如实供述范畴，不能认定为立功表现，但作为悔罪表现，量刑时可酌情从轻处罚。
    被告人蓝某、邓某、胡某、杨某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨某协助公安机关抓获其他被告人，有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人王某、蓝某、邓某、胡某、杨某归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。
    据此，南京市玄武区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第六十四条之规定，于2011年9月20日作出（2011）玄刑初字第107号刑事判决：
    一、被告人金某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；
    被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；
    被告人蓝某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；
    被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；
    被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；
    被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；
    二、作案工具：暂扣于南京市公安局玄武分局的被告人金某的三星牌笔记本电脑一台；被告人王某的戴尔牌笔记本电脑一台；被告人胡某的惠普牌笔记本电脑一台；被告人邓某的惠普牌笔记本电脑、MSI笔记本电脑各一台；被告人蓝某的华硕牌笔记本电脑、戴尔牌笔记本电脑各一台；被告人杨某的联想牌笔记本电脑一台，予以没收。
    一审宣判后，被告人金某、王某、蓝某、邓某、胡某、杨某不服判决，向南京市中级人民法院提起上诉。上诉理由为：1、六名上诉人及辩护人提出一审判决中认定被告人的诈骗数额不当；2、上诉人王某及辩护人提出王某经营网站涉嫌非法经营而非诈骗；3、上诉人金某及辩护人提出金某对王某网站实施诈骗不明知，不应成为本案的共犯；4、上诉人蓝某提出其有立功表现；5、上诉人邓某、胡某、杨某均提出一审量刑过重。
    南京市中级人民法院经审理确认了一审查明的事实。
    南京市中级人民法院经二审认为：
    上诉人王某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人金某、蓝某、邓某、胡某、杨某明知被告人王某实施诈骗犯罪，仍为其提供网络技术支持、费用结算等帮助，应以共同犯罪论处，其行为均已构成诈骗罪。
    上诉人蓝某、邓某、胡某、杨某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人杨某协助公安机关抓获其他被告人，有立功表现，依法可以减轻处罚。上诉人王某、蓝某、邓某、胡某、杨某归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。
    对于上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见：
    第一，对于本案的犯罪数额，经查，本案系网络犯罪，公安机关调取的账目均从王某网站的第三方支付平台获取，且与网站虚拟礼品价格对应，对于账目反映的数额应认定为诈骗数额。对于试看充值款，鉴于诱惑网民试看是整个诈骗犯罪的一个重要环节，对此部分数额不应从犯罪数额中扣除。对于部分退还客户的款项因数额无法确定，但一审法院已在量刑时予以考虑，故一审法院认定被告人的犯罪数额准确，该节上诉理由不能成立。第二，上诉人王某本人的供述及其他上诉人的供述及相关证人证言均能证实上诉人王某对其网站从事诈骗活动是明知的，其作为网站经营者，应当以诈骗罪追究其刑事责任。第三，从本案查明的事实看，上诉人金某对王某从事诈骗活动是明知的，在此情况下，仍应王某的要求或指令通过奇创公司和万慧公司为其提供网络技术支持和费用结算帮助，应认定为诈骗罪共犯。第四，上诉人蓝某归案后，主动向公安机关提供了王某网站的接入路径及共他涉案人的基本情况，属于如实供述范畴，不能认定为立功。第五，上诉人邓某、胡某、杨某提出量刑的过重的理由，一审法院已综合考虑上诉人在共同犯罪中的地位、作用和归案后的认罪态度，已认定从犯，并已从轻处罚，对三名上诉人的量刑是适当的。
    综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，法院不予采纳。原审判决认定上诉人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，南京市中级人民法院于2012年12月20日作出（2012）宁刑二终字第191号刑事裁定：
驳回上诉，维持原判。

                                                                                    案例报送单位：南京市玄武区人民法院
                                                                      一审合议庭成员：庞晓庆、窦玉龄、孙晓彦
                                                                      二审合议庭成员：黄胜齐、何立龙、卞国栋
                                                                                              报送人：庞晓庆