凌晨因伤送医、微信转账工资、年会排练请假……当酒吧营销员面临劳动关系认定难题，看法院如何拨开霓虹灯下的“灵活用工”迷雾。

基本案情

被告从事酒吧经营，招募营销员推销酒水，按照营销员到店天数和所拉客人的消费额结算费用。原告到被告酒吧从事酒水推销工作，工作时间是晚上6点以后至凌晨，每天打卡，每月微信结算工资。

一晚，原告工作时摔倒受伤，凌晨前往医院就诊，诊断为右侧桡骨骨折，周围软组织稍肿胀。同日，原告将CT片等就诊资料发给被告业务经理，业务经理通过微信向原告转账支付了医药费。原告申请工伤未果，向法院提出诉讼请求，要求确认原被告之间存在劳动关系。被告则认为双方并不构成劳动法意义上的劳动关系，仅为“灵活用工”，垫付医药费也仅仅是基于人道主义。

法院裁判

法院认为，在原告入职期间，被告每月在较为固定的日期发放工资，数额每月在4000元左右，按日工资150元计算，另有提成，原告每月工作27天左右。被告虽然辩称原告系灵活用工，但却不提供考勤打卡记录以及向原告支付工资的每月工作天数和提成情况，对此应承担举证不能的不利后果。

从原告在微信中向被告请假、参加年会排练等情节看，被告对原告有用工管理，原告推销酒水是被告业务的组成部分，原告依靠其工资支出生活消费开支，原、被告之间存在人格上、组织上、经济上的从属性，双方存在劳动关系。

法官说法

劳动关系的本质特征是用人单位通过指令管理使劳动者丧失自主经营的可能，劳动者融入由用人单位决定的生产组织中提供受指令管理的从属劳动，在经济上对用人单位体现为“生存依赖性”。

酒吧推销员与公司是否构成劳动关系，不能一概而论，而是区分情况作出处理。如一些兼职人员从事临时性的促销业务，促销业务非公司的长期性工作，虽然公司对促销员进行了一定程度的管理，也不宜认定双方有建立劳动关系的合意。

本案中，原告平均工资5000元左右，由4000元的基本工资（上班27天）再加酒水销售提成组成，每月工作27天，已使原告“丧失自主经营的可能”。被告从事酒吧业务，销售酒水是被告业务的有机组成部分，有事不来上班须按公司规定请假（“只有这一次，下次就给你按事假算”）以及参加公司年会表演,说明原告已融入由被告的生产组织中提供受指令管理的从属劳动，每月5000元左右的工资体现为原告对被告的“生存依赖性”。在原告受伤的时间看，原告是凌晨就医，这个时间点与酒吧的营业时间是吻合的。

对于劳动者，劳动合同是其工作中劳动权益的保障，更是发生劳动争议时维权的依据。因此劳动者应当及时与用人单位签订劳动合同，并仔细阅读合同条款，重点关注工资、休假以及额外约定，严禁偏信劳动合同外的口头承诺。

对于用人单位，劳动合同是规范单位用工管理、降低法律风险的保障，不仅便于依法管理员工，也能减少劳动纠纷，吸引更多人才。因此要依法与劳动者签订合同，同时要避免签订违法条款，更要严禁通过以灵活用工、未签订劳动合同为由逃避相应的责任。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。　　

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。　　

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。