破产审判权监督职能之界限厘清与路径优化——从制度运行的成本收益视角展开
（刘昌政 李凯丽）
习近平总书记强调，调查研究是谋事之基、成事之道，没有调查就没有发言权，没有调查就没有决策权。近年来，玄武法院强化调研政策保障、人才挖掘培养，着力打造“大调研”工作格局，用一篇篇锦绣文章、一个个经典案例，充分发挥司法调研服务审判、辅助决策、促进发展的功能作用，为打造高质量司法、护航高质量发展提供了坚强的智力支持。
本期刊登的是《破产审判权监督职能之界限厘清与路径优化——从制度运行的成本收益视角展开》（第三十四届全国副省级城市法治论坛优秀论文奖，本文有删减）。
内容提要：
破产审判权不仅仅包含裁判职能，更包含监督职能和协调职能，但监督职能系其主要职能，因为办理破产案件既包括开庭也包括开会、既包括办案也包括办事、既包括裁判也包括谈判。法律经济学为司法权的合理配置提供了思路，其成本收益、信息全面等理论为分析制度的运行效果提供了支撑。人民法院监督与管理人履职之间存在天然的张力，通过厘清监督的界限、优化监督路径，将二者之间的张力转化成合力，使得人民法院的监督职能充分发挥、管理人履职更加规范、债权受偿更加公平。
一、破产审判权监督职能的运行现状
（一）监督职能的来源与内涵
1.监督职能的来源
本文使用的破产审判权来源于《中华人民共和国宪法》赋予人民法院的审判权与《企业破产法》赋予人民法院对于破产案件审理的权力，其具体内涵由《企业破产法》规定。破产案件办理体制改革极为关键，但破产案件办理的本质就是行使破产审判权，而破产审判权裁判职能、监督职能和协调职能，本文探讨的仅限于监督职能。
2.监督职能的内涵
从监督对象上来看，包括对管理人的自身行为及对外行为，自身行为包括更换管理人、审查管理人产生的破产费用、确定管理人报酬、管理人履职中的中立性、廉洁性等，对外行为包括确认债权、追收财产以及提起诉讼等。从监督内容上来看，包括管理人受指定之后所有的履职行为。
（二）监督职能与管理人履职的关系
1.管理人身份
对于管理人的身份，目前主要有以下三种学说：代理说、职务说以及财团代表说。这三种学说都不能全面涵盖管理人身份的全部内容，而只能反映某一个或几个方面的问题。
2.管理人职责定位
根据企业破产法的规定，管理人由人民法院指定，接受人民法院监督，负责清理债务人的债权债务关系。
管理人的职责可以分为一般职责和特殊职责，一般职责主要包括接管债务人及财产、调查债务人财产状况、制作财产状况报告、管理和处分债务人财产，特殊职责包括清算阶段的特殊职责（草拟并执行破产财产变价、分配方案、注销登记债务人企业等）、重整阶段的特殊职责（制定和执行重整计划等）、重整执行阶段的特殊职责（将债务人财产及经营权交还债务人、监督债务人有效执行重整计划等）[①]。
3.监督职能与管理人履职的关系
基于管理人的上述身份和职能，管理人履职与人民法院监督天然形成了作用与反作用的关系。人民法院指定并依靠管理人开展工作，管理人履职有力，人民法院则结案顺利，管理人履职不力，人民法院则结案不畅，因此，管理人的履职制约着审判权的实现。反过来，如果人民法院监督有力，管理人履职则不可能不顺畅。可见，管理人履职需要人民法院监督，人民法院监督也能促进管理人履职。同时，管理人作为独立履职的主体，其又具有天然的扩张性，摆脱监督是内在的倾向，因此，人民法院监督与管理人履职又存在一定的张力。
（三）监督职能运行中存在的问题
1．界限不清
相较于债权人会议及债权人委员会的监督作用来看，法院对于管理人的监督更为直接有效且明确具体，但是在实践过程中，法院监督与管理人自身职责之间的界限并不十分清晰明确[②]，有的管理人因为逃避责任或者自身水平有限等原因，将本应由管理人自行判断并作出决策的事项也事无巨细地向法院汇报、请示意见并由法院最终代替管理人作出决定[③]，这无疑加重了法院的工作量，也无形中将管理人的职责推卸给法院。
2.向度不准
企业破产法规定了管理人应当报告的重大事项的范围，但是对于可能影响债权人重大利益的事务性行为并未予以明确界定，从而导致在实践中对债权人利益产生决定性作用的行为可能并未包含在法定及时报告范围内，可能损害债权人及债务人的利益，导致法院监督的方向不准。
3.力度不足
人民法院作为国家审判机关，审判任务日渐繁重，基层法院的法官除了承办破产案件外，仍需承担传统商事案件审判工作，在案多人少的矛盾下，人民法院难以做到对每件破产案件全方位、无差别、无死角的监督和管理，只能对债权人人数较多、职工矛盾大等社会关注较多的破产案件进行较多的监管。
4.深度不够
破产事务具有极强的专业性，涉及法律事务、财产管理、经营管理、商业运作、处理社会矛盾等综合性实务，法院在监督管理人工作时，往往对专业性较强的管理性实务难以准确把握监督深度。
5.方式不佳
当前人民法院对于管理人的监督方式多体现在管理人的工作报告，但对于管理人尚未发生的处分财产等行为，如管理人并未按照法律规定事先汇报人民法院并请示意见，人民法院难以提前预知并及时干预防范问题的发生，难以有效避免管理人因履职问题而损害债权人、债务人利益。
二、破产审判权监督职能运行的成本收益分析
（一）监督的必要性
1.审判权的固有职能使然
根据人民法院组织法赋予的职能，人民法院通过审判权的行使，维护国家安全和社会秩序，维护社会公平正义等。由此可见，人民法院主导案件审理的全过程，确保审判权的有效行使。在破产案件中，虽然管理人承担了大量具体的事务性工作，但其来源于人民法院的指定，需要向人民法院汇报工作，接受人民法院的监督。
2.管理人履职的自利化倾向
管理人作为人民法院指定的中立的第三方机构，其除了在人民法院的监督下收取报酬之外，本没有其他任何自身利益。但根据边沁的功利主义原则，人的基本规律就是“避苦求乐”，“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这一趋向，来决定赞成还是反对这一行为”[④]。虽然管理人无法拒绝认定法院的指定，但因破产案件的特殊性，其完全可以选择从事该项工作的人员（不同人员代表着工作能力的不同）、确定债权审核的进度、决定财产追收的先后顺序，其勤勉尽责与否在很大程度上决定着案件审理的走向与进度。
3.债权人公平受偿的法定要求
破产程序作为一种概括执行程序，它最大的要求或目标是实现债权公平受偿，在各方监督下，追求破产财产价值最大化。而现实中因债权人法律知识的欠缺、债权人会议成员为全体债权人利益而努力的动力不足以及债权人委员会功能发挥的不足，导致债权人会议以及债权人委员会监督功能的弱化与虚化，从而使得管理人成为清算工作的主导。
（二）监督的可行性
1.管理人职权来源于人民法院
企业破产法明确规定，管理人由人民法院指定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换，管理人辞去职务应当经人民法院许可，指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。因此，人民法院对管理人的监督具有天然的便利性和适格性。
2.人民法院的专业性
《企业破产法》实施以来，尤其是最近五年以来，破产审判的专业性越来越受到重视，各地破产法庭相继成立，即使未成立破产法庭的人民法院也具有的相对固定的破产审判合议庭或者团队。人民法院的专业性使得有能力预警管理人可能存在的履职不当问题、及时发现并纠正管理人履职出现的不利于破产程序推进的问题。
3.人民法院监督的低成本高收益使然
基于人民法院监督的便利性、专业性、中立性以及对案件信息掌握渠道的全面性，相较于其他方而言，人民法院监督的成本最低。
（三）监督的适度性
根据“刺猬理论”，冬天里的两只刺猬只有保持合理的距离才能达到相互取暖但又不能伤害到对方的效果。同样，人民法院的监督与管理人依法履职二者之间具有天然的张力。人民法院监督过度肯定不利于管理人工作的开展，相反，如果监督不力，又会造成管理人的滥权，同样对破产案件推进不力。因此，双方保持适度的距离乃为最佳监督之道，以最小的监督成本取得最大的监督效益。
三、破产审判权监督职能的界限厘清与路径优化
（一）厘清监督范围
1．债权审查
企业破产法第57条以及第59条规定，申报债权的债权人能否行使表决权取决于两点，一是管理人登记造册编制的债权表以及审查意见，二是人民法院的决定。在此，管理人履职与人民法院监督第一次发生冲撞。司法实践中，有的管理人对于其认为依据不足的债权未与法院沟通即不予登记造册，或者不列入债权表。从司法权与管理人履职关系的角度看，管理人无形中损害了司法权的实施，因为申报债权的债权人能否行使表决权取决人民法院的决定，而此种情况导致人民法院根本无法履行监督职能。
2．财产接管、追收、变现、分配
债务人财产接管本属于债权人职责，追收、变现也属于管理人及债权人会议决定的事宜，仅有分配方案需要人民法院裁定认可。但债务人财产在接管、追收、变现过程中已出现了异化，也偏离了立法的宗旨。破产程序中，债权人会议作为类似于决策机构的存在，基于成本收益的考虑，完全可以决定财产是否接管、追收、变现。但问题在于债权人会议作出决议的信息的有限性，其信息基本上全部依靠管理人的调查，管理人尽职与否直接影响到财产信息的全面性以及处置价值。
3．管理人报酬
管理人报酬属于管理人接受人民法院指定并履职完毕之后依法从破产财产中提取的劳动对价，其金额的确定取决于破产财产的价值以及人民法院对其履职的评价。管理人报酬是人民法院对管理人监督的最有效抓手，并可以向前延伸至破产清算的全过程。
4．资金使用
作为破产财产的重要载体以及清算的目的，破产资金是所有债权人关注的焦点。但对于资金的使用或者说破产费用的支出，企业破产法并没有直接规定如何监管，而是规定由管理人决定债务人的日常开支和其他必要开支。虽然法律没有直接规定，但管理人由人民法院指定并受人民法院监督已是不争的事实，但人民法院对资金使用的监督应限于合法性和必要性，即管理人的每一笔费用支出要有法律依据并且是合理的。
（二）握准监督节点
人民法院对管理人履职的监督应当贯穿于破产案件的全过程，从裁定受理破产清算指定管理人到破产程序终结，管理人全部履职行为均应在人民法院的监督之下开展。应包括事前监督、事中监督和事后监督。事前监督是指中介机构被指定为管理人之后、开展清算工作之前，人民法院围绕管理人职责，对清算过程中经常出现的普遍性问题和即将开展的工作作出提醒和预判。事中监督是指在清算过程中，对于管理人工作中存在问题进行及时的提示和纠正。事后监督是指在破产程序终结之后，对于管理人作出履职评价以及之后就发现的重大问题向管理人管理机构发出建议。
1.管理人汇报
管理人汇报是人民法院掌握破产案件信息的主要渠道，管理人汇报的全面性、准确性、及时性构成了人民法院对破产清算工作推进的基础。管理人汇报又分为主动汇报和被动汇报。主动汇报是管理人就清算过程中的日常工作安排、计划、进展以及发现的重大问题定期或不定期向人民法院汇报。被动汇报是指人民法院发现存在的问题之后，要求管理人作出解释和说明。
2.债权人反映
破产程序中，债权人属于最关心清算进展的主体。从对债权审查的异议，到对债务人财产的接管、追收、变现、分配，均能引起债权人最大程度的关注，其中包含着对管理人工作的不信任，这也就成为人民法院监督管理人履职的信息来源。
3、债务人有关人员反馈
破产清算直接关系到股东、职工、高管等人的切身利益，甚至可能引发针对其个人责任的诉讼，因此他们对于管理人的工作也会给予极大关注。通过他们反馈的信息，可以对管理人的工作进行侧面了解。
（四）用好监督方式
1.提醒谈话
对于发现的管理人履职中存在的问题，及时组织对其提醒谈话，要求认识到位、限时整改，并将整改措施及时报告本院，避免引发更多的矛盾，对破产推进造成障碍。
2.更换管理人
债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形，申请人民法院予以更换的，人民法院应审慎审查管理人是否存在不能胜任职务的情形，如发现确实不能胜任管理人职务，应及时决出决定，并组织好交接手续。
3.确定、确认、认可、批准
管理人报酬的确定、无争议债权的确认、分配方案、和解协议的认可以及重整方案的批准，无不体现管理的履职状况，人民法院要善于从细节中发现问题，以实现对管理人的全面监督。
4.履职评价
履职评价是指在破产程序终结、管理人完成所有的清算任务之后，人民法院对其在案件中的全部工作作出客观、准确、全面的评价。人民法院应统一标准，让履职评价具有可比较性，真实反映各管理人的履职能力以及敬业精神。
5.罚款
企业破产法仅规定了罚款的处罚方式，且适用情形较为单一，适用标准也不太明确。对此，笔者认为，管理人未勤勉尽责、忠实执行职务，对债权人、债务人或其他利害关系人造成损失，或者因自身原因导致被更换，或者被更换之后不积极配合交接工作等，人民法院发现之后，均应依法予以罚款。
6.建议降级或取消资格
对于管理人在履职过程中因工作能力、工作态度以及工作方法等不能胜任管理人职务的，人民法院应在履职评价作出后，及时向相关部门作出建议，对其降级或取消管理人资格。
