我国商事调解组织的司法实践与发展进路——基于制度功能与法治化路径的考察

陈沁瑶

随着我国市场经济体制的不断完善和多元解纷机制的深入推进，商事调解作为一种高效、灵活、经济的纠纷解决方式，日益在化解矛盾纠纷、优化营商环境等方面发挥着更加显著的作用，然而商事调解组织在其自身发展的过程中，存在性质定位模糊、专业化程度欠缺、社会认知程度不足以及配套保障机制不完善等问题，亟待予以明确和改善。本期刊登的是《我国商事调解组织的司法实践与发展进路——基于制度功能与法治化路径的考察》（获评江苏省法学会民事诉讼法学研究会2025年会论文一等奖，本文有删减）。

Part1：我国商事调解的背景

当前，商事案件纠纷数量日趋增多，在“案多人少”的现实压力下，传统诉讼机制面临着严峻挑战。若按照传统的司法诉讼途径化解商事矛盾解纷，难免存在案件处理周期长、矛盾化解难度大、纠纷解决效果不佳等问题。在商事案件数量日趋增多的现实境遇下，单一的诉讼模式难以满足日益增长的纠纷解决需求，因此，建立多元化商事解纷模式，借助非诉讼纠纷解决方式缓解案件审理压力有现实需求。

商事调解作为一种在第三方协助下以灵活、高效、友好的方式解决争端的矛盾解决方式，在纠纷化解的过程当中，不仅能够实质化解商事纠纷，而且能够提升案件处理的效率。本文试图从商事调解组织的制度功能与法治化路径的考察的角度出发，发现目前商事调解组织中存在的问题并提供优化路径，促进商事调解组织在我国商事司法实践中发挥更大作用。

Part2：商事调解组织的性质与功能定位

商事调解组织是商事调解的主体，在商事调解中发挥着基础性、决定性作用，然而，目前商事调解组织存在性质与功能定位模糊的情况，性质定位属于公权性还是私权性？功能定位是属于服务性还是治理性？亟待予以明确。

（一）商事调解组织的概念与特征

商事调解组织是依法设立的，以中立第三方身份介入商事纠纷，通过促进当事人自愿协商达成调解协议的专业性、非诉讼纠纷解决机构。其核心功能在于为商事主体提供高效、灵活且具有法律保障的争议化解服务。

（二）商事调解组织的性质分析

商事调解组织的性质究竟应当归属于公权力范畴还是私权范畴一直存有争议，基于“准司法权”理论的公权属性还是基于“契约自治”理论的私权属性都有其相应的理论依据。

社会组织说认为，商事调解组织为一种非营利性、独立性、自治性的社会组织，这种情形下商事调解组织是独立于法院系统之外发挥社会调解的功能，而通过此类组织达成的商事调解协议恰好反映出“契约自治”理念，然而，由于其不具有法律效力，因而不具有强制执行力，故无法切实保障协议的有效履行。

准司法机构说认为，商事调解组织属于一种法律服务机构或是一种准法律服务机构，其具有专业性、规范性、公信力等特点，通过商事调解组织达成的商事调解协议属于调解协议司法确认的效力延伸。该理论从司法上保障了纠纷主体的实体权益，然而却缺乏一定的制度支撑，除少部分通过府院联动形成的地方规范性文件，无法从制度层面明确此类商事调解组织达成的商事调解协议的准司法效力。

（三）商事调解组织的功能定位

商事调解组织的功能定位究竟应当属于服务型还是治理型同样存在争议，由于商事调解组织与法院内设调解组织、仲裁机构以及其他调解组织的划分并不是非常明确，故商事调解组织与其他机构的功能存在交叉，程序衔接存在脱节。

从商事调解组织与法院的关系来看，既有职能互补的分工协作关系又有程序衔接的对接关系；从商事调解组织与仲裁机构的关系来看，两者在商事纠纷的解决中存在明显的功能差异；从商事调解组织与其他调解组织的关系来看，属于协作与互补的关系，商事调解组织的专业性更强，程序灵活性更高，更注重当事人意思自治。

Part3：当前我国商事调解组织发展中存在的问题

目前，我国商事调解组织在近些年的发展中取得了一些进步，但在实践中仍然面临着诸多的挑战，这些问题制约了商事调解组织在多元化解纠纷中能够发挥的实际功效。

（一）性质定位不明确，影响其功能发挥

商事调解组织的性质和功能定位模糊，一定程度上影响了商事调解组织发挥应有效能。性质定位模糊导致收费标准不一、财政支撑不一、监管标准不一、协议效力不一。调解的最大的挑战来自执行难题，性质定位不清会导致调解协议效力存疑，同时，调解协议的强制执行有赖于司法确认，需要耗费较长的时间，部分企业因流程耗费时间较久而选择放弃了调解。

（二）专业化程度有待提高，调解员队伍建设亟待加强

目前，我国商事调解组织普遍存在“大而不强、多而不精”的困境，其专业化建设滞后于经济发展需求，调解队伍建设面临结构性矛盾，很大一部分原因在于商事调解组织队伍成员的专业法律化水平及商业专业知识存在欠缺，对调解队伍建设提出了更大程度的要求，并突出体现在人力资源配置失衡、职业发展通道受阻、资质认证体系形同虚设以及知识结构存在代际断层等方面。

（三）社会认知度不高，当事人选择意愿不强

商事调解作为非诉讼纠纷解决机制的重要形式，其社会认知度与选择意愿较低，传统商事主体更倾向于选择诉讼或仲裁的方式解决争议，认为其更具有权威性和强制力，对于调解的柔性解纷持有怀疑态度，缺乏相应的信任，甚至存在调解相等于妥协的误解。对于基层纠纷和民商事纠纷而言，非诉讼纠纷解决所占比例依旧不高，并未有效纾解法院的诉讼压力。

（四）配套保障机制不健全，制约其可持续发展

商事调解作为多元化纠纷解决机制的重要组成部分，在优化营商环境、促进商事贸易中具有不可替代的作用，但当前我国商事调解组织的专业化建设滞后于经济发展需求，调解队伍建设面临诸多困难。这种状况折射出我国商事调解组织在行业规范标准机制等配套保障机制方面存在不足和缺陷。

Part4：我国商事调解组织发展的优化路径

针对目前我国商事调解组织存在的不足提出三大优化路径，即明确商事调解组织的性质与定位、加强商事调解组织自身建设以及完善商事调解配套保障机制，以期能够提升商事调解在多元解纷中发挥的重要作用。

(一)明确商事调解组织的性质与定位

在法律层面明确其市场化服务组织和法律服务机构双重属性，即构建“市场化服务+准司法功能”的二元定位模型。“市场化服务+准司法功能”的二元定位模型能够有效化解和弥补商事调解组织在商事调解方面发挥作用的缺陷。

（二）加强商事调解组织自身建设

加强商事调解组织的自身建设是推动其专业化、规范化和可持续发展的关键，主要可以从健全商事调解组织内部治理结构、加强商事调解员队伍建设以及加强配套信息化建设三个维度加强商事调解组织的自身建设。

（三）完善商事调解配套保障机制

商事调解组织的配套保障机制同样需要加以健全，主要可以从经费保障机制、司法确认制度以及社会认知程度三个方面加强对商事调解组织的配套保障。

受暴妇女儿童社会支持体系构建

王萍、李雪静

在公权力介入家庭暴力问题时，常以事后介入为主，且家庭暴力存在反复性、隐蔽性，公权力所能介入有限。要真正化解家庭矛盾，需以背后成因为抓手，加强以预防为主的矛盾纠纷化解机制和受暴者赋能机制。

一、家庭暴力的界定

2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》第3条首次对家庭暴力进行了规定，《最高人民法院关于适用

（一）家庭暴力的主体

《反家暴法》第2条中明确规定家庭暴力的主体为家庭成员，第37条规定“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”将主体扩充为家庭成员以外共同生活的人，其暴力行为可以参照适用。《规定》第4条进一步明确了《反家暴法》第37条规定的“家庭成员以外共同生活的人”一般包括“共同生活的儿媳、女婿、公婆、岳父母以及其他有监护、扶养、寄养等关系的人。”其中，儿媳、女婿、公婆、岳父母都属于传统的血缘和婚姻关系外延，监护、扶养关系也有法律关系为基础。

（二）家庭暴力的行为类型

1.相关法律规定

《反家暴法》第2条规定：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”将家暴行为类型界定为身体暴力和精神暴力。《规定》第3条明确并拓展了家庭暴力行为类型的外延，“家庭成员之间以冻饿或者经常性侮辱、诽谤、威胁、跟踪、骚扰等方式实施的身体或者精神侵害行为，应当认定为《反家暴法》第2条规定的‘家庭暴力’”。《规定》在一定程度上细化了家庭暴力外延，将家庭暴力限定于身体暴力和精神暴力两种形式。

2.性暴力和经济控制

（1）性暴力

国际卫生组织发布的《世界暴力与健康报告》，对“性暴力”的概念做了明确界定：“无论行为人与受害人关系如何，通过胁迫获得的违背受害人的性意愿的任何性行为、性行为的企图、不受欢迎的性骚扰、卖淫、或者其他方式，包括但不限于家庭、工作的任何情形。”婚内的性暴力，主要是指在婚姻关系中以强迫、威胁、引诱等手段强迫受害人进行非其意愿的身体接触和强迫性行为。这一暴力类型，有持续时间长，隐秘性强，隐私程度高等特点，对被害人造成长期精神和身体的伤害，被害人也较难意识到要进行证据收集和证据留存，因此存在证据认定和司法认定等难题。

（2）经济控制

经济控制一直以来存在界定困难，基于条文内的体系解释原则，在家庭暴力法律体系规则构建中，经济控制若要和身体暴力、精神暴力共同受到反家暴法规制，应当证明其具有同等程度的严重性、有公权力进行规制的必要性，并在证明责任、证明标准上进行权衡。将经济控制与夫妻间正常的一般生活矛盾进行区分，必须存在合理的标准，必须达到“权力控制”的程度，才能够进行法律介入。

二、家庭暴力的成因

引发家庭暴力的原因多样，可能由家庭矛盾、口角纠纷导致，亦可能是施暴者性格缺陷所致。然而在每一个具体个例的外在原因背后，往往隐藏着深层次的原因，是由社会变迁中存在的性别和权力配置问题及情感纠葛所导致。

（一）个体取向

 1. 施暴者

施暴者本身可能具有如极度自卑、性格偏执极端、无法控制暴力行为、容易情绪化、反社会人格障碍等症状，或可能有长期酗酒、赌博等不良生活习惯。施暴者或无端生事实施暴力，或是别有诱因，但具有极端性格的施暴者往往更容易激发愤怒情绪，实施暴力。这些不良性格和行为有些可以通过指导教育进行化解改造，有些则需要通过专业的治疗进行控制。

个人身份的不一致性可能引发婚姻中的暴力，当其外部身份与内在自我认识不一致时，需要通过打压他人、在配偶身上实施暴力行为、控制配偶获得满足感和成就感。此外，施暴者可能会有不自信、自卑的表现，其会通过妄想，捕风捉影、无中生有，对受害者进行辱骂、暴力行为，甚至跟踪、限制对方行动自由。

2. 受暴者

受暴者可能因多种原因产生自卑心理，或担心离婚后找不到更好的配偶，或因没有独立经济来源而对离婚后独立生活有畏难心理。受暴者也可能自身存在过错，如不良生活习惯、冷暴力、恶语中伤挑衅等。实务中，有受暴者对施暴者长期实施冷暴力，或对施暴者父母不敬，或有意激怒施暴者，从而导致矛盾纠纷爆发。此外，有些受害者在遭受家庭暴力后，还会存在“受暴妇女综合症”的心理问题，导致其无法正确解决家暴问题。其具体表现为四个阶段，分别为：愤怒积蓄期、暴力发生期、道歉原谅期、蜜月期，在家暴中这四个阶段不断重复，受害者会在这个循环中无法自拔，家暴事件会反复发生。

（二）社会结构视角

1. 受害者对家暴危害认识不足，社会和亲友外在支持不足

传统观念中，很多人对婚姻中的不幸认为“家丑不可外扬”而难以启齿。往往遭受家暴后不愿寻求帮助，选择忍气吞声；当家暴严重到难以忍受地步时，才选择求助。遭受家暴之初，多数妇女选择 “回娘家”以获得支持。但有些受暴者亲属未能对该女性开展外在支持，会劝受暴者继续忍耐，倾向于“劝和不劝分”。在亲友们非正向支持下，更缺乏底气报警或离婚。

2. 不平等的性别关系、权力关系

传统的父权统治、男强女弱、男尊女卑、重男轻女的性别关系格局仍充斥在部分夫妻关系中。家暴即是这种不平等两性关系的反映。男性通过控制和统治女性身体而实现父权统治，而受害女性通过对暴力的容忍与社会普遍认可的父权关系格局达到了妥协。

3. 家庭财产关系

父权制男主外女主内的传统下，女性在家庭财产关系中多具有经济依赖性，丈夫掌控经济控制权，在家从事家务无工作或低收入的妻子则缺少经济控制权。造成一些女性无法离开有家庭暴力的丈夫。

4.公权力的谦抑性

公权力具有谦抑性，只有在必要的时候才能适用法律强制力进行规制，但家庭暴力存在家庭成员之间，其本身就具有隐蔽性，而精神暴力等类型的家庭暴力，认定则更为困难，加之尚有许多人对家庭暴力的认识不足，对于如何取证等还不了解，造成其即使至公权力机关报案或起诉，也存在证据不足的风险。

实际上，对于家庭暴力的规制，通过事后的强制介入效果并不甚理想，且该种情况下当事人往往已经遭受了较为严重的暴力行为，对于当事人及其家庭已经造成了一定的影响。故对于家庭暴力的规制，更需要当事人各方提升意识，由社会各界提供保障，将家庭暴力扼杀在萌芽。

三、涉婚姻家庭纠纷家庭暴力预防体系构建

矛盾纠纷化解以“调”为本，确保预防走在调解前，调解走在激化前。通过为受家暴者赋权，使其获得权力资源配置，提升其家庭和社会地位，使其敢于且能够脱离家暴。

（一）完善家庭暴力预防体系，实现系统保护

在对家庭暴力治理中，应当适度强化职能部门的支持，建立健全“熟人劝诫-部门支持-司法强制”的三级保护体系。夫妻之间发生争执，存在言语、肢体等不当行为时，一般情况下倾向于优先告知亲属、朋友等，此时应优先由个体之间开展对话、沟通等方式开展矛盾纠纷化解工作，充分发挥熟人社会的优势，由个人自行解决，公权力不宜干涉。在夫妻双方矛盾升级，难以通过个人自我沟通处理时，可向村委会、居委会、妇联、调解委员会等申请帮助。此时职能部门应对家暴行为树立正确的认知观念，形成有效的支持制度，向施暴者说明家暴行为的危害性与后果，向受暴者传授妥善加强沟通协调，维护自身合法权益，保留家庭暴力证据等方法，来为各方提供帮助。此外，通过与双方沟通交流，在发现一方存在心理问题等，需要干预指导的，可与心理专家、教育专家等合作，通过心理疏导、家庭教育指导等方式，为双方提供帮助。最后，在通过职能部门介入后，仍存在家庭暴力的，受暴方可向公安机关报案，或向人民法院申请人身安全保护令，此时，因前期的职能部门介入等工作，会帮助受暴方对于如何固定证据、如何自我保护等有更明确的认知，也有利于其更好维护自身权益。

为实现上述三级保护体系，也需要职能部门对家庭暴力的界定、处理等有更准确的认知，对村委会、人民调解委员会、妇联等深度参与家暴治理的部门进行暴力处理技巧的教育和培训极为必要。

（二）为受暴者赋能，提升受暴者自我保护能力，进行自我支持

1. 心理支撑：提高受暴者及公众法律意识

要解决家暴循环往复的发生，应从经济、法律、教育等多方面增加女性的社会资源。首先，应通过法治宣讲，为女性赋能。为保障家暴预防在先，应建立“普法+调解”机制，向群众宣传《妇女权益保护法》《反家庭暴力法》等法律法规，有效提升群众法治意识。使其能及时意识、发现家暴行为，并进行自我支持、群众互助。其次，应建立家暴后心理复建服务。协调专业机构，为受暴妇女提供心理咨询服务，帮助其做好心理复健，治疗心理创伤，更好的回到社会。

2. 技能支持：提供短期经济帮助、职业培训、生活技能培训、就业帮扶

应鼓励女性积极参与社会工作实务，努力争取决策权、话语权、经济权。帮助受到经济控制或形成经济依赖的妻子回到社会。社会工作者应当引导受暴者重新树立生活信心，重新面对生活、构建生活，走回社会。帮助其发掘自身潜力和工作能力，积极参与家庭事务和公共事务。社区、妇联等机构可以通过链接其他单位，组织受暴者参与再教育再学习，重点培育其基本生活技能，帮助其掌握独立获取社会资源的能力。

（三）对施暴者的非理性认知进行矫正，转变暴力行为模式

只有改变了施暴者错误的认知和行为，才能从根本上解决家暴问题。社会工作者可以通过帮助施暴者自我辨识、与施暴者平等对话、以及施暴者自审矫正的方法帮助施暴者认识到暴力危害，改变不良行为。

四、涉婚姻家庭纠纷家庭暴力预防配套机制完善

（一）建立健全矛盾纠纷动态管理和风险评估机制，靠前化解纠纷

建立家事矛盾风险评估机制，做好风险分级，完善预警机制，做好矛盾纠纷的动态管理。做到预防在先，调解为主。如居委会村委会可定期走访教育、了解家庭情况、进行家庭矛盾化解、家庭关系指导、提供心理咨询服务。妇联组织可积极开展预防和制止家庭暴力的宣传、培训工作，建立反对家庭暴力热线，健全维权工作网络，认真接待妇女投诉，告知受害妇女享有的权利，为受害妇女儿童提供必要的法律帮助。

在妇联、村委会、居委会收到家庭暴力相关线索后可及时开展评估，运用专业力量，及时制止暴力、化解暴力，防止矛盾加深、暴力加剧。在发现家庭暴力中有出现恶性事件倾向，难以妥善化解矛盾时，可及时与当地公安、检察院、法院等对接，提前预警，协同处理。

（二）关注家庭暴力的不良影响，适时开展家庭教育及心理疏导

社区、妇联、调解委员会等可积极邀请专家开展家庭教育相关讲座，帮助有矛盾的家庭改善家庭交流方式，促进和改善夫妻关系和亲子关系，改正其错误的家庭观念、性别观念和教育理念。此外，可开展亲子交流互助小组，促进父母子女有效沟通，通过宣传片等多种形式，辅导培育其树立正确的育儿技巧和亲子沟通方式。也能有效缓解压力，互相交流、分享经验。

针对已经发生家庭暴力的家庭，要尤其关注未成年子女的身心健康，重视恢复重建目睹家暴未成年人的心理，帮助其树立健康的家庭观，有助于其恢复正常的学习、生活。学校、工会、共产主义青年团、残疾人联合会、科学技术协会、关心下一代工作委员会以及居民委员会、村民委员会可结合自身工作，积极开展家庭教育工作及心理疏导，为家庭教育提供社会支持。

（三）深化多方合作，构建专业化反家庭暴力服务站

当前全国众多大中型城市（如上海、南京、徐州、北京、贵州等）已形成依托救助管理站设立家庭暴力妇女庇护所的新型服务模式；一批妇女民间组织也相继成立，如北京红枫妇女心理咨询服务中心等，它们大多集中于国内一线城市并长期为受暴妇女提供法律咨询、心理咨询和伤情鉴定等一系列专业服务。新型机构可成为传统公共部门转变救助思路的突破口，建立多种形式的“政府——民间”合作机制，减轻传统公共部门的压力的同时，为受暴妇女提供更多专业的、一体化的服务。

气候变化司法应对的域外观察与启示

高飞、党权

引言

气候变化作为具有全球性影响的环境问题，引发了各国普遍关注。西方发达国家以应对全球气候变化危机为由组建绿色贸易壁垒背景下，全球气候治理规则博弈深度广度持续扩展，全球气候治理领域呈现气候规则经济化、气候科学政治化、气候问题法律化、气候责任司法化的新趋势。司法应对作为政策协调、立法规制等整体性气候变化问题对策之外的有效补充，具有不可忽视的作用。

一、域外国家气候变化应对特点

（一）立场存在摇摆性

不同国家由于其社会发展阶段、政治体制架构、政府部门组成、国家战略目标等存在差异，气候变化应对策略明显不同。

美国被认为是气候变化应对摇摆者，虽制定了气候变化应对的近期和远期目标，治理体系完善度较高，但国家层面立法严重滞后，且国家政策目标受党派理念甚至领导人个人喜好影响巨大，使气候变化应对策略呈现稳定性和可预测性差的特点。

欧盟被认为是气候变化领导者，但随着时间推移，主要国家对化石能源使用条件、新能源汽车市场推广等重大问题态度上产生犹疑，欧盟成员国多数通过了减少温室气体排放的目标，但部分国家政府如荷兰等无视其承诺，引发了公益组织对国家政府的诉讼。

（二）借鉴国际条约内容应对国内问题

国际条约在气候变化诉讼领域必然发挥重要影响，事实上，不少气候变化诉讼案件的处理与国际条约密不可分，有的国际条约被直接援引作出判决，有的国际条约确立的原则经过解释等方式被国内法律吸收转化，继而用于案件裁判。

印度最高法院通过对宪法条款的解释，将预防原则、公共信托原则、污染者付费原则、可持续发展和物种最佳利益标准原则等国际环境法原则适用于国内环境问题的解决。

Urgenda与886名荷兰公民诉荷兰政府案，要求政府采取更强有力的气候行动。海牙地方法院支持Urgenda，荷兰最高法院根据《欧洲人权公约》第2条和第8条维持了下级法院的判决。

（三）司法倒逼行政做出变革

国外司法措施具有较强的自发性、独立性，呈现司法案件倒逼行政机构采取措施的态势。

英国最高法院前大法官曾表示，气候变化相关案件重要性日益提升，成为执行或加强政府气候承诺的工具，战略诉讼案件增多，原告起诉动机不只是解决个人关切，而是试图在社会层面推动变革。

作为判例法国家的美国法院具有司法造法传统，在政治架构上司法权对行政权具有强大制衡力度，美国法院以行政机关的败诉为标志，推动对温室气体排放的有效控制，彰显了司法措施的高度独立性。印度尼西亚法院以个案判决的方式推进行政机关履行相应职责，在气候变化应对方面以司法措施施行倒逼行政措施颁布。

（四）相关诉讼向金融领域渗透

国外企业在气候变化方面影响程度的误导性陈述被认为具有追责可能性，企业宣称产品和商业活动环保程度远胜于实际情况的行为被定义为漂绿行为，也可能引发消费者、监管机构的索赔，企业的未来投资计划与气候变化的关联受到关注，基金投资组合在气候变化应对领域的信息披露也足以导致诉讼。

二、国内气候变化司法应对注重顶层设计和配套保障

中国历来高度重视生态环境保护问题，特别是党的十八大以来，生态文明建设被提升到新的高度，气候变化应对作为生态环境保护的重要方面，一系列战略部署和具体措施密集出台，国家层面明确提出了到2030年前实现碳排放量达峰、2060年前碳排放量与吸收量实现中和的目标。最高人民法院制定《环境资源案件类型与统计规范（试行）》，以实现类型划分为基础，将环境资源案件划分为环境污染防治、生态保护、资源开发利用、气候变化应对、生态环境治理与服务等五大类型。

从国内涉及气候变化司法应对的案例不难看出司法措施注重对国家大政方针的配套落实和保障。在最高人民法院发布的典型案例中，水泥产能指标转移案与温室气体核证减排服务案，法院驳回前案原告诉讼请求而支持后案，体现了保障国家关于落后产能控制、绿色经济活动鼓励的鲜明态度。比特币挖矿案，法院援引民法典第九条绿色原则及国务院发布的产业结构调整规定进行说理，给挖矿合同效力予以否定性评价，对企业增强环保意识、走绿色低碳发展道路给出了明确指引。

三、启示

（一）深化对气候变化应对前沿问题的研究

气候变化相关案件日益成为公民、社会组织监督化石能源企业，促使政府部门采取行动的有力选项。企业环保承诺与宣传、最新科研成果在因果关系认定中的应用、碳交易犯罪的跨国打击等新问题、新情况值得关注研究。

（二）完善气候变化司法应对规则机制

持续完善绿色低碳新兴产业保护的多层次法律规范体系，加强贸易规则法律顶层设计。优先探索搭建绿色经济需要的法律工具箱，加强我国现代化进程的法治保障。

（三）加强对国际条约义务本土化及国内法律规则国际化研究

域外国家将生态环境保护国际条约义务转化为国内法，部分国家法院在裁判中援引国际条约，体现出国际条约义务本土化发展态势。有必要加强生态环境国际条约义务本土转化及适应研究，适度提前谋划应对策略，在全球趋势中保持主动地位。

数据权益知识产权司法保护路径探析

李伟、陶媛

数据作为数字时代的新型生产要素，打破了传统生产要素的质态，是形成新质生产力的优质生产要素。充分挖掘和利用好数据要素，可以在高效率配置资源、降低信息偏差和交易成本，推动产业向“新”升级方面发挥显著作用，有利于大幅提升新质生产力的形成速度。然而，由于数据要素产业呈现起步晚、分布广、专业性高、更新速度快的特点，无论是立法层面还是司法层面，数据权益保护制度尚是一片“蓝海”，如何正确认识数据要素的内涵和价值，在此基础上研讨如何通过司法路径护航数据要素发展，成为当前亟待研究的课题。

一、司法实践中以知识产权保护数据的主要路径

1.数据与著作权保护

著作权法保护的是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。当数据被特殊选择、整理、编排以至于能够成为体现独创性的作品时，便被纳入著作权法的保护范围。在四维图新公司诉奇虎公司、秀友公司、立得公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，一、二审法院对于电子地图数据是否具有独创性采取了截然不同的观点，一审法院认为客观存在的地图数据本身不满足著作权法中关于作品的独创性要求，二审法院则认可了四维图新公司在对数据的选取、编排、取舍这一过程中体现的独创性，足以看出运用著作权法对数据保护的现实可能。但运用著作权保护数据的主要难点是对数据的选取、编排、取舍达到何种程度才能够认可其独创性，当独创性认定没有统一标准时，司法机关的自由裁量空间过大。此外，实践中侵害数据权益行为鲜少是直接全部照搬或单纯复制行为，如仅仅使用部分数据，或以原数据为基础进行修改、整合，此种情况下很难适用著作权法予以规制。

2.数据与反不正当竞争法保护

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”反不正当竞争法保护的客体为市场竞争秩序和其他经营者或者消费者的合法权益，适用反不正当竞争法保护数据则是通过规制行为人侵害其他经营者数据权益的行为进行保护，司法实践中主要援用的是反不正当竞争法第九条关于商业秘密的规定和第二条的一般性规定。适用商业秘密相关规定保护数据权益。法律所保护的商业秘密至少需要满足三个条件：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性和经过权利人采取保密措施，被选取、编排、组合的数据只有满足这三个条件才能作为商业秘密保护，这样严密的要求显然只能适用于少量数据，且此种保护方法也不利于数据流通和利用。司法实践中大多数裁判适用反不正当竞争法一般性规定保护数据权益。如北京知识产权法院2023年发布的涉数据反不正当竞争十大典型案例中，6个案件均为互联网数据抓取类案件，均适用反不正当竞争法第二条规定打击侵害数据权益行为。已有判例没有明确指出数据的权益属性，但普遍认为侵害数据权益的行为损害了权利主体享有的竞争利益，破坏了市场正常竞争秩序，属于不正当竞争行为，通过规制侵权人的不正当竞争行为对数据权益进行了实质保护。此方法的主要难点在于判断原告是否享有数据权益，该类案件的原告往往并非数据的“直接产出者”而是“二手加工者”，原告所做的数据整合工作究竟是简单的直接搬运还是进行深度的加工整理，其中的尺度依赖法官作出判断。

二、数据权益知识产权保护的优化建议

1.树立守正创新的司法理念。负责任的司法态度不能仅仅局限于纠纷的解决，更应当重视司法裁判的外部效应。数据对于提高资源配置效率、提升企业核心竞争力、促进技术创新和产业升级具有重要意义，加强对数据权益的司法保护，可以鲜明地向社会传递鼓励创新、有序竞争的激励信号，也能提升社会公众对数据权属的保护意识。

2.明确涉数据权益知识产权案件审理思路。受理涉数据知识产权案件时，应当首先判断数据的属性和权利主体，考虑数据是公共数据还是私有数据，如果是公共数据则因其本身的开放性和公共性不属于知识产权保护的范围；如果是私有数据，则需判断是原始数据还是加工数据，如果是被原告整合加工形成的数据集合，通过考虑原告投入的工作成本、时间、技术难度、数据使用价值等因素，判断原告整合的数据是否落入知识产权法保护的权益范围。其次，考量被告的行为是否具有不正当性，如被告是否采取了技术手段绕开原告对数据的保护措施，被告的行为是否违反商业道德和行业惯例，是否会造成原告潜在流量的流失、减损原告的竞争优势，是否破坏市场的正常经营秩序，是否有利于技术创新和行业发展等。最后，综合考量权利人的实际损失确定赔偿数额，在涉数据案件中权利人的实际经济损失难以量化，应充分考虑权利人为收集加工数据所付出的实际成本和因侵权行为而遭受的交易机会流失等因素合理确定赔偿数额。

3.凝聚数据权益保护合力。数据权益保护是一项系统工程，司法机关不应局限于数据权益个案审判，还应当关注其他政府机关、行业协会、相关社会组织在数据保护方面的改革措施，加快联动合作进程，探索构建数据知识产权全链条保护，为数据要素市场建设贡献力量。

人格权禁令制度的程序法构建

满硕文

人格权独立成编是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的重大创新，回应时代需求，体现我国法律对人格权的高度重视。人工智能大环境下，互联网的技术发展给人格权的保护带来了巨大挑战，而司法理当回应社会关切，努力为人格权的保护交出一份满意答卷。人格权禁令制度的设置强化了对人格权的特别保护，但是作为实体法上的禁令，需要程序法上制度的配合，以便发挥人格权禁令的功能，让人格权禁令制度真正落地实施。本期刊登的是《人格权禁令制度的程序法构建》（原文获评江苏省法学会民事诉讼法学研究会2024年年会三等奖，本文有删减）。

人格权禁令制度适用现状检视

《民法典》自正式实施以来已三年有余，各地媒体纷纷报道出“人格权禁令第一案”。一方面，是各地法院司法的有益尝试，配合《民法典》落地实施，彰显着法治国家和法治社会对人格权保护的重视。另一方面，亦有效地应对网络侵权行为。随着人格权禁令在司法实践中的落实，对侵权行为人有着强有力的震慑作用。在互联网时代，网络侵权行为通常具有传播速度快、影响范围广、发生门槛低等特点，加之对隐私权、名誉权等民事主体人格权利的损害往往具有不可恢复性和难以弥补性，对人格权侵权行为而言，最有效的救济方式是提前预防和及时制止。

但在目前司法实践中，人格权禁令制度在适用上存在以下问题：

第一，审理人格权禁令案件，各地法院存在着审查要素、审查标准不统一；适用程序不一致，审查方式不明确；证据标准不明确等问题。

第二，人格权禁令的法律效力不明确，对申请人、被申请人诉讼权利的保障不足。

第三，立法规范的缺失，程序法应对的滞后，导致各地法院在适用人格权禁令做法不一，司法难以统一，影响司法公信力。

人格权禁令制度适用程序的构想

人格权禁令程序具有独立性。人格权禁令具有实体法和程序法的双重属性，这决定着普通诉讼程序和非讼程序的不适性，因此，应当为人格权禁令构建独立的程序模式。人格权禁令以提供高效、便捷的救济为其立法目的，而普通诉讼程序审理周期长，成本高，无法满足人格权禁令高效、便捷的救济需求，因此，普通诉讼程序不具有适配性。

人格权禁令程序具有实体法和程序法的双重属性，决定着非讼程序不适配性。人格权禁令程序从表象上看，具有快速对民事事实行为进行确认、不用对席审理等非讼程序的特征。但人格权禁令程序与非讼程序有着实质区别。

诉讼程序和非诉程序亦无法通过改造适用于人格权禁令程序，适用“交错适用论”设计人格权禁令程序可能会给禁令程序正当性和制度运作留下隐患。人格权禁令程序的构建，略式程序具有适配性。

人格权禁令制度的具体程序设计

人格权禁令程序的启动。人格权禁令的程序需要设置申请门槛，来防止申请人通过不法途径谋取不当利益，具体包括以下几点：主体的资格、地域管辖、人格权禁令程序的启动方式、明确的被申请人和申请请求。

人格禁令制度的审查程序。人格权禁令赋予当事人对尚未造成严重后果的行为给予救济的权利。为了防止对当事人一方的权利过度保护甚至造成权利滥用，在审查人格权禁令案件，应采取形式审查和实质审查。

人格权禁令的效力。人格权禁令程序终结后，所经过的程序会发生程序效力，具有形式确定力，但不具有既判力。同时，当事人需要按照人格权禁令的要求，履行义务，实现权利，具有强制执行力。人格权禁令的救济程序。颁布人格权禁令要完成前述的必要审查程序，因申请人原因导致人格权禁令出现错误，可以参照诉讼法关于行为保全的规定。同时，给予当事人复议的权利。

结束语

我国《民法典》人格权编首次规定了人格权禁令制度，受到了理论界学者和实务工作者的广泛关注。人格权禁令制度的特殊性，决定了人格权禁令制度程序模式的确定上，应选择独立的禁令程序，略式程序具有适配性。在具体人格权禁令程序的设计上，明确人格权禁令的申请程序、审查程序、执行与救济程序的适用规则，以期人格权禁令制度在未来真正落地实施。